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権利抗弁
あーる / 秘密 / 秘密 / 11/1123:32 / レス番号(37054)
はじめまして、ぽんたさん。
今年の民訴の第二問の権利抗弁についてですね。
ご質問に対する私の結論は、権利抗弁についても、
短く二行くらい書くべきだったと思っています。
理由は、以下の通りです。
まず、私が、どのように権利抗弁を考えるかについて、
ふれる必要があるでしょう。
私は、
権利抗弁については、訴訟外で、権利行使の意思表示があるだけでは
足りず、権利行使の意思表示が、権利者によって、訴訟上なされる必要があると考えています。
同時履行の抗弁権を行使するかどうかは、権利者の訴訟時における最終的な意思にゆだねられるべきだからです。
（解除権の場合とは、別に考えます。解除権の場合は、
形成権であり、一度権利行使をしてしまえば、法律関係に
変動を生じてしまうからである。）
さて、私は、７００万円の契約の事実について、
弁論主義が問題となると書いたわけですが、
同時履行の抗弁権を認めて良いのか、という点についても、
一応、別途書いておく必要があります。
そして、ここでは、権利抗弁が問題となり、
権利行使の意思表示という要件事実の主張が、
甲によりなされる必要があるのです（弁論主義の例外）。
私は、このように考えるので、
権利抗弁についても、書くべきであったと思っています。
ありがとうございます
ぽんた / 秘密 / 秘密 / 11/1201:48 / レス番号(37095)
さっそくのレスありがとうございます。
なるほど、よくわかりました。
書く必要性がありそうです。
ただ、そうなると書く順序が難しいですね。
権利抗弁は、権利の行使を当事者の意思にかからしめるもの、と考えると処分権主義の問題にも関係してきそうですし、
抗弁と考えると弁論主義の問題にも関係してきそうな気がします。
あーるさんは、答案では「処分権主義→弁論主義」の順で書かれていますが、
この点についてどう考えられますか？
たびたび申し訳ありませんm(..)m
権利抗弁の書き方
あーる / 秘密 / 秘密 / 11/1215:03 / レス番号(37204)
権利抗弁については、
弁論主義の例外であると考えます。
ですから、
①処分権主義
②弁論主義
（１）700万円
（２）同時履行 ただし、この場合は、権利抗弁なので、権利者が、訴訟法上、権利行使の事実を主張する必要がある（弁論主義の例外＝権利抗弁）
③不意打ちとなる場合は釈明
という書き方になると思います。
権利抗弁が、弁論主義の例外なのかどうかについては、
かなり悩みました。
ただ、
伊藤真教授の本に「弁論主義の例外」との記載があります。
これを見て、私も、弁論主義の例外と考えるようになりました（1月頃改説）。
（去年は、権利行使の意思表示の面を強調して、弁論主義の問題の枠をはみでていると考えていました。
今は、権利抗弁の議論は、要件事実の主張を誰がなすべきかについての例外の問題であって、処分権主義は、何ら関係してこない、と理解しています。
権利行使の意思表示の事実それ自体を要件事実と考えてしまうのです。）
ありがとうございます
ぽんた / 秘密 / 秘密 / 11/1501:58 / レス番号(37934)
ありがとうございます。
質問しておきながら返信が遅れて申し訳ありません。
パソコンの調子が悪くて返信できませんでした。
深く納得いたしました。
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